Jurisdição Constitucional e Reserva Legal: análise da criminalização da homofobia

Abstract

Em decorrência da omissão legislativa, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou, por meio do julgamento do Mandado de Injunção (MI) n. 4733 e da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n. 26, o tema da criminalização da homofobia/transfobia. Dentre outros mandamentos, a Corte determinou, com efeitos prospectivos, até que o Parlamento venha a legislar a respeito, a aplicação da Lei nº 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. A decisão tem gerado muitas discussões acerca da atuação ativista do STF, especialmente por ferir o princípio da reserva legal em matéria penal. A presente pesquisa teve como objetivo analisar em que medida a atuação da Corte feriu garantias constitucionais penais limitadoras do poder de atuação do Estado? Para tanto, fez-se uso de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial por meio de mecanismos de busca do sítio da Suprema Corte. Ademais, realizou-se confrontação entre os posicionamentos anterior e atual do Ministro Ricardo Lewandowski. Como resultados, observou-se que a atuação do STF fere o princípio da reserva legal, uma vez que assume competência que a CF/88 não lhe atribui, mitigando importantes garantias estabelecidas pelo constituinte. No que se refere ao voto do Ministro Ricardo Lewandowski, contatou-se que seu posicionamento, contrário à extensão dos tipos penais previstos na Lei nº 7.716/89 à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, foi o mesmo adotado em processo anterior, quando atuou como relator.