Subcapitalização societária: prática, regulação e jurisprudência

Este trabalho examina a subcapitalização societária material tomando como eixo a transferência assimétrica de riscos do empreendimento para credores e terceiros, e não pela mera análise do capital social nominal, tratando-a como fenômeno objetivo e estrutural que, regra geral, não estará caracterizado quando a operação preserva capacidade de cumprir obrigações. No capítulo um, se revisa a proteção do credor no âmbito legal. No capítulo dois, sistematizam-se características e momentos críticos em que o capital de terceiros assume função de capital próprio, destacando-se (i) o financiamento externo contínuo e sem horizonte de término para custear diretamente a atividade e (ii) a perda de capacidade de rédito para satisfazer obrigações correntes com recursos próprios, que torna a sociedade estruturalmente dependente de crédito para sobreviver, ocorrendo, a partir de um contexto de desequilíbrio, a transferência do risco aos credores, analisando modo como a estrutura de capital realoca o risco. O objetivo geral, a partir disso, é verificar se a subcapitalização permanece um “problema fantasma” no Brasil, reconhecido teoricamente e negligenciado na prática e na lei, a partir de duas hipóteses: H1, segundo a qual o ordenamento brasileiro necessita de atualização legislativa para reduzir insegurança jurídica; e H2, segundo a qual a teoria da subcapitalização material não orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Metodologicamente, o trabalho combina: (a) revisão integrativa e análise dogmática da proteção de credores e do estado da arte sobre subcapitalização; (b) pesquisa documental legislativa e teste de integração do regime vigente para verificar se a construção de Diniz (2012), que admitia enfrentar a subcapitalização pela desconsideração da personalidade jurídica, mantém aderência após a Lei da Liberdade Econômica; e (c) levantamento empírico e análise qualitativa de julgados do STJ. No capítulo três, demonstra-se a superação da integração antes aventada: com a Lei 13.874/2019, o art. 50 do Código Civil estreita o desvio de finalidade e explicita a necessidade de dolo, restando a confusão patrimonial como parâmetro objetivo, o que inviabiliza replicar, sem fricção, o enquadramento objetivo da subcapitalização como desvio de finalidade; também se afasta analogia e se conclui pela insuficiência de recorrer a costumes praeter legem, diante da falta de estabilização jurisprudencial do conceito. Confirma-se a H1, com crítica ao PL 2.485/2023 por pretender fixar critérios quantitativos uniformes. No capítulo quatro, a H2 é verificada por pesquisa no buscador do STJ (“subcapitalização”), sem recorte temporal, que localiza 19 processos, todos em decisões monocráticas; a amostra é tratada por três dimensões: fonte da menção (autoria discursiva), centralidade para a decisão e contexto de uso com confronto teórico. Os resultados indicam baixa centralidade e emprego predominantemente periférico ou retórico, explicado por estratégias forenses de subsunção a categorias tipificadas (desvio de finalidade/confusão patrimonial), por filtros processuais e pela dificuldade probatória, entre outras questões. Conclui-se que o problema da transferência de riscos persiste, mas demanda resposta normativa calibrada, que aumente previsibilidade sem impor capital mínimo generalizado nem responsabilização automática pelo insucesso empresarial.